Conscientes de la importancia que detenta para el proceso de integración el contar con un sistema de solución de controversias eficaz y adecuado a las particularidades del MERCOSUR, los Ministros de los Estados Partes encomendaron, mediante el dictado de las Decisiones del Consejo del Mercado Común Nos. 25/00 y 65/00, que se elaborara una propuesta integral para perfeccionar el sistema de solución del controversias del Protocolo de Brasilia que data del año 1991.
El resultado de tal tarea se cristalizó con la suscripción el pasado día 18 de febrero del «Protocolo de Olivos para la Solución de Controversias en el MERCOSUR«.
Como resultado de ello la decisión más importante fue la creación de un Tribunal Permanente de Revisión, es decir una nueva figura que aparece como instancia de revisión ante los laudos arbitrales emanados por lso Tribunales ad Hoc creados por el Protocolo de Brasilia. Bienvenido entonces dicho Tribunal al permitir la revisión de aquello que se decide «en primera instancia», al permitir que un nuevo Tribunal «Superior» pueda reveer los hechos y el derecho aplicable efectuando eventualmente una diferente ponderación de los hechos y en consecuencia de la decisión apelada.
Sabido es que el Mercosur atraviesa en la actualidad serios problemas de credibilidad, seriedad y conveniencia, como consecuencia de los conflictos institucionales, económicos, sociales, etc. en los que se encuentran sumergidos los países que lo integran; especialmente debo resaltar la situación de nuestro país con su democracia debilitada, con sus instituciones desdibujadas y su incierto futuro.
Resulta entonces a todas luces esperanzador la creación del Tribunal Permanente que tiende a afianzar la estructura institucional del Mercado Común del Sur y supone una determinación convincente y reitero «esperanzada» de continuar en la senda y compromiso asumido -pese a todo- en el proyecto lanzado en el Tratado de Montevideo de 1990. En dicho Tratado los objetivos de unión de los países miembros o partes para lograr el crecimiento en todas las áreas (económica, social, cultural, laboral, tecnológica, industrial, educativa, etc) , si bien no se han logrado en forma sistemática como allí fueran definidos (y como también constan en sucesivos Protocolos, Resoluciones, etc.) continúan siendo no meros objetivos sino compromisos a los cuales no se debe escapar ni pretender apartarse de ellos so pena de malograr todo lo hasta ahora conseguido con esfuerzo, intensas negociaciones, trabajos exitosos de equipos.
Ahora bien, retomando el tema objeto de este trabajo debemos considerar que si bien es cierto que existen diversas opiniones de cómo conformar un sistema de solución de controversias, no es inoportuno y más aún resulta ,a la luz del avance en el proceso de integración que nos ocupa, recordar las especiales características que como tal le son propias al proceso del Mercado Común del Sur y desde esta perspectiva analizar el Protocolo de Olivos. Nos referimos estrictamente a cómo han sido concebidos los órganos creados por el Protocolo de Ouro Preto, de carácter intergubernamental.
En nuestro sistema, la facultad de iniciativa corresponde esencialmente al Grupo Mercado Común, pero éste y los subgrupos que lo asisten están conformados por funcionarios de los mismos gobiernos actuantes en cada país. Si bien la especialidad de cada funcionario cuenta a la hora de su designación, es evidente que no se da la independencia que caracteriza a los miembros de la Comisión de Bruselas a título de ejemplo. Es entonces necesario resaltar que para lograr que un acuerdo de esta índole (Protocolo de Olivos) sea aprobado, las partes deben indefectiblemente hacerse concesiones mutuas a efectos de lograr un texto que contemple los aspectos que, para cada una de ellas, resultan prioritarios.
Estos aspectos pueden ser de naturaleza técnica o inclusive revestir interés político y, en muchas ocasiones, condicionan la propia aprobación del acuerdo. De ello se deriva que no existe un documento que pueda calificarse de «ideal» o «perfecto», cuando surge como fruto de una «negociación» entre varios países.
La aclaración precedente tiene por objeto destacar que si bien el Protocolo de Olivos es sin duda alguna perfectible, el mismo representa en un avance significativo con relación al actual Protocolo de Brasilia, el cual seguirá rigiendo las controversias en el MERCOSUR hasta tanto el Protocolo de Olivos sea incorporado a los respectivos ordenamientos jurídicos de los Estados Partes mediante el dictado de las pertinentes leyes nacionales.
Para la Argentina había tres temas que resultaban fundamentales y que justificaban la modificación del sistema:
- 1. la inclusión de una cláusula de opción de foro y correspondiente exclusión;
- 2. la adopción de un sistema de revisión de los laudos arbitrales emitidos por los Tribunales Ad Hoc realizada por un Tribunal de Revisión que tuviera carácter permanente;
- 3. la regulación de la etapa «post-laudo», es decir el cumplimiento del laudo y los efectos de su eventual incumplimiento (medidas compensatorias).
Los tres temas han sido receptados en el nuevo instrumento, con lo cual se reafirma lo expresado anteriormente en cuanto a que se considera que el Protocolo de Olivos representa un logro significativo que se traducirá en una mejora del sistema.
La creación del Tribunal Permanente de Revisión parecería constituirse en el punto focal del nuevo sistema. Al sólo efecto de clarificar, cabe mencionar que el nuevo sistema consagra una doble instancia, la primera constituida por los Tribunales Ad Hoc y la segunda por el Tribunal Permanente de Revisión. El convencimiento de la necesidad de su existencia derivó principalmente de dos motivos:
- laudos arbitrales desparejos en cuanto a su nivel de calidad (hubo Tribunales que emitieron laudos de incuestionable valor y otros que lamentablemente traslucieron un importante grado de desconocimiento de la normativa y el sistema del MERCOSUR);
- importancia de que se comience a generar una jurisprudencia MERCOSUR uniforme, dado que con el sistema actual hubo Tribunales que emitieron opiniones contrarias sobre un mismo tema. A modo de ejemplo, hubo pronunciamientos dispares en relación a la oportunidad en que quedaba determinado el objeto de la controversia y, con ello, la traba de la litis. Se estima que el hecho de que sean siempre los mismos juristas quienes integren el Tribunal Permanente de Revisión, debería impedir que se susciten interpretaciones contradictorias, superándose este problema que deriva de la propia naturaleza del sistema actual configurado por Tribunales Ad Hoc.
Lo expuesto precedentemente provoca una gran contradicción con lo dispuesto en el art. 23 del Protocolo al prescribir la posibilidad de que las partes accedan en forma inmediata a él una vez finalizada la etapa de negociación directa prevista en los arts. 4 y 5 del mismo. Es que en el espíritu de la redacción del Protocolo quedó implícita la posibilidad de que de no quedar satisfechas las partes con el laudo dictado por el Tribunal ad Hoc justamente existiera la conocida segunda instancia de orden procedimental que asegura una revisión del derecho aplicable, de la valoración de los hechos efectuada por el Tribunal a quo y con ello evitar la debilidad del cumplimiento efectivo de los laudos del Tribunal ad Hoc.
Pareciera entonces que dicho artículo desvirtúa la importancia y trascendencia del Tribunal de Revisión Permanente, que como su nombre lo indica fue concebido para reveer un laudo emanado por otro Tribunal y no para entender en forma originaria. ís también debió acompañar determinadas cuestiones que reflejaban intereses de los otros Estados Partes, tal como la posibilidad de que las partes en la controversia decidan de común acuerdo someter la cuestión directamente al Tribunal Permanente de Revisión, en cuyo caso éste tendrá idénticas competencias que un Tribunal Ad Hoc.
A criterio de Argentina tal facultad desvirtúa la naturaleza del propio Tribunal de Revisión, cuya actuación se limita a revisar únicamente las cuestiones de derecho y las interpretaciones jurídicas desarrolladas por el laudo del Tribunal Ad Hoc; sin embargo, con el objeto de alcanzar el consenso y considerando que en la práctica difícilmente se aplique este procedimiento debido a que es necesario el acuerdo de ambas partes, Argentina decidió aceptar la inclusión de esta cuestión. ón de Controversias para el MERCOSUR. Es también de esperar, que el MERCOSUR siga siendo un objetivo prioritario dentro de las respectivas políticas exteriores de los países socios y que se avance hacia su real perfeccionamiento.
En esa instancia, es probable que el ahora novedoso Tribunal de Revisión Permanente, deba ser suplantado por la Corte de Justicia del MERCOSUR.
Lo expuesto en el párrafo precedente lo es en el convencimiento que la adopción de pautas precisas que regulen las acciones desarrolladas en cumplimiento del programa de integración así como la sujeción estricta de su comportamiento a las normas jurídicas aprobadas de común acuerdo, constituyen condiciones básicas para lograr una equitativa distribución de los esfuerzos y beneficios de la integración y asegurar, por consiguiente, un desarrollo armónico y equilibrado de la región en su conjunto.
Asimismo, la necesidad de preservar la legitimidad y la efectividad del ordenamiento jurídico regional requiere el establecimiento de una institución independiente encargada de ejercer el control jurisdiccional de las conductas de las administraciones nacionales y de los actos de los órganos comunes dotados de competencias normativas y ejecutivas, así como de salvaguardar la interpretación armónica y uniforme de dicho ordenamiento.
